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管洪彦、房绍坤|土地承包经营权继承的法理解构与制度重构
2019-01-02 10:47:40 本文共阅读:[]


管洪彦,山东政法学院民商法学院副教授,中国人民大学农业与农村发展学院博士后,山东济南,250014;房绍坤,吉林大学法学院特聘教授,2017年度教育部长江学者特聘教授,博士生导师,吉林长春,130012。

本文系国家社科基金重点项目“‘三权分置’政策背景下农村土地承包经营权益实现研究”(项目编号:16AFX017)的阶段性成果。

本文原刊于《学习与实践》2018年第11期,注释已略,如需引用请核对期刊原文;仅限学术交流用途,如有侵权请联系后台予以删除。


摘要:土地承包经营权继承的司法实践与现行立法表面默契,但背后潜伏着逻辑失调和价值背离。应当坚持城乡一体化的发展理念和科学贯彻“家长主义”的立法理念,实现立法论和解释论的双重视角转换,建构符合私法属性的土地承包经营权继承制度体系与规范体系。“三权分置”下的农户承包权本质上仍属于用益物权,当然具有可继承性。以家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体应当是集体经济组织成员而非农户,继承人须属于本集体成员的身份限制应当取消。民法典及单行法应当各司其职,共同建构起兼具形式理性和实质理性的土地承包经营权继承制度。

关键词:土地承包经营权 继承 理念更新 视角转换 制度构建


党的十九大报告再一次作出继续保持土地承包关系稳定并长久不变的政治承诺,这对于满足农民对土地权利的期待,实现“有恒产者有恒心”的价值追求具有重要价值。随着全面深化农村改革步伐的推进,农民对土地承包经营权的权利预期得到进一步稳定和保障,土地承包经营权的权能也得以更全面的赋予和实现。“三权分置” 改革更是有力地促进了土地承包经营权财产权属性的切实实现。但是,无论是在政策层面还是在立法层面,土地承包经营权的继承制度均没有根本性突破,特别是《农村土地承包法修正案(草案)》对该问题仍然保持了原来规定。但是,土地承包经营权继承问题是一个关系到农民的财产权利能否得到充分赋予和切实保障的重要问题。值得思考的是:土地承包经营权继承问题在立法上和司法中难以破冰之症结何在?如何结合中央确定的改革方向在立法论上和解释论上对土地承包经营权继承制度进行制度建构和缺陷弥补?这些都是值得探讨的问题。本文拟对上述问题展开试探性讨论。

一、土地承包经营权继承的运行现状及学术争辩

(一) 土地承包经营权继承的运行现状

土地承包经营权继承的相关立法主要体现于《农村土地承包法》《继承法》以及相关司法解释中。综观我国现行立法及司法判决的观点,有关土地承包经营权继承问题及其态度,可以概括为:其一,司法判决中法院普遍认为,以家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是农户,而不是农户的成员或者是集体经济组织成员。因此,部分家庭成员死亡但家庭仍在的情况下不发生继承问题;当所有家庭成员死亡或均不在本集体生活的情况下,家庭消灭,土地承包经营权应当由村集体收回。其二,现行立法及司法解释对林地家庭承包和其他方式承包均有相关规则设计,司法实践中对此问题争议不大。司法实践中普遍认为,林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。其三,现行立法以及司法实践对承包收益和其他方式取得的土地承包经营权的可继承性亦基本无争议。可见,我国现行立法和司法实践在土地承包经营权继承问题上,贯彻了强烈的管制性法律政策,在制度设计上,区分不同方式取得的土地承包经营权、区分土地承包经营权继承和承包收益继承,并在上述区分基础上采取了截然不同的法律规制模式;而对于林地和“四荒”土地上存在的承包经营权,则在充分考虑其特殊性的基础上采取了相对宽容的立法和司法态度。然而,不无疑惑的是,《农村土地承包法修正案(草案)》在土地承包经营权继承问题上没有任何变化和调整。可以推知,立法机关并没有准备在本次修法中对土地承包经营权继承问题作出相应改变。本文认为,目前的立法政策和规制模式选择固然有利于土地承包经营权社会保障功能的实现,但这也将导致土地承包经营权难以成为期限上长久且权能上完整的私法财产权利,导致土地承包经营权难以像其他私法财产权利一样自由流转,影响土地承包经营权中所蕴含的财产价值的释放,进而制约农民财产权利的切实实现与有效保障。司法实践中,法院判决基本上完整地、忠实地采纳了立法中有关土地承包经营权继承的观点。但是,土地承包经营权继承立法与司法观点的一致并不代表目前法律制度设计和司法裁判就具有必然妥当性。表面上看,现行立法观点和司法观点实现了完美的契合,但司法实践与立法规定貌似和谐的背后却潜伏着不容忽视的逻辑失调和价值背离。例如,立法和司法实践普遍否定土地承包经营权的可继承性,这与中央政策文件中一直强调的“稳定农户的土地承包经营权”“保持土地承包关系稳定并长久不变”之间是否存在矛盾?如何解释土地承包经营权的普遍不可继承性与其本质属性是独立的用益物权之间的矛盾?本文认为,土地承包经营权继承问题的解决,须在揭示出问题根源的基础上提出具有科学性和逻辑自洽性的解决方案。

(二) 土地承包经营权继承的学术争辩

目前,针对土地承包经营权继承问题主要存在否定说、肯定说和辩证分析说三种代表性观点。其一,否定说。该观点多强调土地承包经营权取得上的集体成员身份性及其承担的社会保障性功能,认为土地承包经营权的权利主体是农户。其二,肯定说。该观点认为,土地承包经营权是一种独立的用益物权,作为财产权类型的土地承包经营权当然可以继承。其三,辩证分析说。该观点认为,土地承包经营权继承的否定说和肯定说均有其论证根据,并能够实现逻辑自洽。辩证分析说将农村集体经济组织上的继承机制称为“概括继承”。实现土地承包经营权继承机制完备化的具体措施,就是将土地承包经营权继承置于民法体系下的继承法机制中。可见,土地承包经营权继承问题,尤其是以家庭承包方式取得的土地承包经营权继承问题,目前在学界尚未形成共识,否定说、肯定说与辩证分析说都有其立论根据。否定说者,较多地强调以家庭承包方式取得的土地承包经营权所具有的福利性和承担的社会保障功能;同时,还强调农村集体经济组织成员的封闭性,认为以家庭承包方式取得的土地承包经营权原则上应在本集体经济组织成员内部流转。否定论者以我国现行立法为解释基础,获得了实务界几近一致的支持。肯定说强调土地承包经营权是《物权法》明定的用益物权,其在本质属性上属于财产权,而财产权具有可流通性,土地承包经营权当然就应当具有继承性。此外,肯定论者还认为土地承包经营权取得上的身份性并不影响其流通性,承认土地承包经营权的可继承性符合国家对土地承包经营关系“长久不变”政策等。目前,肯定论者获得了较多法学领域学者的支持。辩证分析说提供了一个新的论证视角,而且对土地承包经营权继承制度设计提供了颇具操作性的方案,虽然对此观点学界反应者较少,但其关注问题的视角值得重视。本文认为,实现土地承包经营权继承问题的破冰,需要关注如下问题:制约土地承包经营权继承的根源是什么?土地承包经营权取得上的身份性是否影响其流通性?土地承包经营权继承应采纳何种立法模式?土地承包经营权继承的建构需要秉持何种立法理念?在农地“三权分置”改革背景下如何对土地承包经营权继承展开理性分析和制度建构?如何在确认土地承包经营权可继承性的基础上从立法上建构起科学且系统的土地承包经营权继承制度?

二、土地承包经营权继承的理念更新和视角转变

(一) 土地承包经营权继承的理念更新

在土地承包经营权继承问题上,应当突破制约原有理念的束缚,树立如下两种新的理念。

1.坚持城乡一体化的发展理念。新中国成立以来,受国内外多种复杂因素的影响,通过一系列分割城乡的政策和法律制度安排,我国形成了颇具中国特色的城乡二元社会结构。在城乡二元社会结构下,农民与市民具有不平等的社会地位。“城乡分割的二元的社会结构中,城市和市民享有各种特定权利和利益,而农村和农民则丧失了一系列基本的平等权利和利益。”城乡二元结构在法律上的一个突出表现就是农民享有的私法财产权利的不完整性。在当前农村土地改革中,中央及国务院的政策文件中多次阐明土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权是我国农民享有的三大财产权利,并且反复强调要保障农民享有的这三大财产权利。但是,从法律视角看,农民所享有的三大财产权利均在权能方面存在残缺性,严重制约了农民财产权利的实现。从《物权法》的规定看,土地承包经营权、宅基地使用权的财产权属性并没有得到充分释放,在流转方面均受到多种限制,例如,以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能够继承,宅基地使用权不能对本集体成员以外的人转让、不能脱离房屋单独继承等。可见,受城乡二元社会结构的影响,相较于城市市民,农民享有的财产权利事实上难以实现。近年来,中共中央国务院颁布的政策文件中已经对革除城乡二元结构、实现城乡融合发展做出了顶层设计与宏观部署。推进土地承包经营权继承制度改革,亟需充分理解和落实中央政策文件的要求,应当在城乡一体化发展理念的指引下,走城乡融合发展之路,彻底割除城乡二元结构对农民财产权利造成的消极影响。

2.在立法中科学贯彻“家长主义”理念。在我国的涉农立法中存在着较为浓厚的“家长主义” 理念,一定程度上体现为对农民的权益和行为进行不合理、不公平限制的情形。主要有:过于强调土地承包经营权取得上的福利性和肩负的社会保障性功能,而对能够充分反映土地承包经营权财产权属性的流转、继承等权能进行过度限制;对宅基地使用权的流转、继承给予过多的不当限制;对集体成员的集体收益分配权过于强调其身份性而抑制其财产权属性,导致集体收益分配权的流转性受到较多障碍。本文认为,农民财产权利的贫困与立法中的过度“家长主义”理念的贯彻不无关系。因此,未来在立法中应当做到:保护农民的财产权利应当建立在尊重农民意志和给农民充分赋权的基础之上。党的十九大报告已经吹响了乡村振兴战略的号角,借助于乡村振兴战略的推进,应当赋予农民实质平等地位,赋予农民更充分、更真实的财产权利并通过一系列配套制度保障其实现。尤其要防范打着保护农民财产权益的幌子,实施侵害农民财产权益的不当干预行为。关键是要处理好市场之手和政府之手的关系,协调好市场和公权力在资源配置中的角色,确保农民的独立市场主体地位。 “应当承认农民之经济理性与判断选择能力,承认市场对农地资源配置的作用,更多地通过市场来实现对农地流转的调整,要敢于让农民走入市场,从市场竞争中成长和获利。”当前乃至未来,在农民财产权利的赋予、行使和保障方面进行适当干预都是有必要的。但是,应确保干预要有正当性,干预要有规则,干预要有尺度。同样,土地承包经营权继承的制度设计与立法也要遵循上述适当干预规则,防止过度干预损害农民的权益。当前,应当深刻理解并把握中央深化农村改革的精神,全面梳理现行立法中有关土地承包经营权继承的过度干预的条款,建构起科学、公平的制度体系。

(二) 土地承包经营权继承的视角转换

目前,对土地承包经营权继承问题的立论基础,或基于集体经济组织法的视角,或基于财产法的视角,结果导致学界各说各论,难以达成一致意见。事实上,任何单一视角的观察和评判都是片面的,无论是对土地承包经营权继承规范的解释还是立法制度的建构,都应当进行全面的视角转换。关键是建构起符合私法属性的土地承包经营权继承制度

1.应当充分认识目前的土地承包经营权制度存在着制度缺陷。建国以来,经过社会主义改造等一系列运动式的改革,以及人民公社制度、家庭联产承包责任制等一系列制度变迁,我国形成了具有中国特色的土地承包经营权制度。但是,目前的土地承包经营权制度是特定社会历史背景下多种因素交互作用与各方利益博弈基础上形成的制度体系,而非科学理性选择的结果。土地承包经营权制度存在的突出问题是制度功能超载和法律权能缺失并存,其不仅未能拥有所有权那样完整的权能体系,甚至作为独立的用益物权也存在明显的权能缺失。这在土地承包经营权继承制度中体现的尤为突出。在现行制度体系中,土地承包经营权不能作为一种独立的财产权继承,这导致其财产权属性大打折扣,造成农民财产性收入锐减,加剧了农民的权利贫困;同时,土地承包经营权不能继承意味着农民在死亡前无法通过遗嘱、遗赠等方式对其财产权进行处分,从而限制了农民对其财产的自由处分空间。

2.中央以及国务院政策文件中已经表明了土地承包经营权制度的改革趋向。目前,农地“三权分置”和“保持土地承包关系长久不变”是我国农地制度改革的核心内容。“长久不变”是“三权分置”有效实现的前提和基础,而“三权分置”的有效实现有助于巩固“长久不变”的制度基础。“长久不变”意味着土地承包关系更加稳固,农户将取得更加安全的用益物权,有助于实现“有恒产者有恒心”的价值追求。“三权分置”的关键在于放活经营权,促使土地承包经营权中的权能得到充分释放,这意味着土地经营权的流转将更加频繁和便捷。本文认为,“长久不变”意味着农民取得的土地承包经营权是一种稳固的财产权,甚至具有接近于所有权的性质,意味着土地承包经营权将具有更加丰富的权能,甚至土地承包经营权作为一种独立的用益物权可以在继承人与被继承人之间实现代际转移。如果土地承包经营权在集体经济组织成员的不同代际之间实现继承,则既释放了权利的权能又延长了权利的期限,实现了土地承包经营权的全方位立体化扩张,从而土地承包经营权继承制度就会成为落实稳定土地承包关系,实现土地承包关系的“长久不变”的重要制度设计。正如有学者言,农村土地承包关系要真正“长久不变”就必然涉及继承问题;如果不能继承,农村土地承包关系“长久不变”就成为一纸空文。

3.现行政策允许农民对持有的集体资产股份继承,释放了其他涉农产权改革的信号。《关于全面深化改革若干重大问题的决定》《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》等文件已经允许农民对集体资产股份享有继承权。目前,浙江德清、浙江宁波、四川成都等地已经开始探索集体资产股份继承制度;宁波市江东区赋予农民对集体资产股份继承权,具体按照继承法的规定办理,并要求办理公证手续。本文认为,这一改革措施对其他涉农产权改革具有重要的引导作用。此外,目前我国国土资源部门的规范性文件以及司法实践已经承认城镇户籍人员可以以继承房屋的方式继承取得房屋占用范围内宅基地的权利。随着农村集体产权改革的进一步推进,农民享有的其他财产权益未来也必将会允许在集体经济组织成员代际之间继承,未来对土地承包经营权继承的限制一定会随着全面深化改革的深入而逐步消除。总之,我国目前的土地承包经营权制度存在固有缺陷,应当在充分研究现有制度缺陷的基础上,准确把握现行政策所透漏出的改革信号,建构起全面反映土地承包经营权的用益物权属性,以及符合私法属性的土地承包经营权继承制度。

三、土地承包经营权的可继承性分析

(一) 土地承包经营权的可继承性根据

以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否具有可继承性,这是土地承包经营权继承制度建构的前置问题。本文认为,未来立法中应当平等地赋予土地承包经营权以继承权能,使土地承包经营权成为权能完整且期限长久的真正意义上的财产权。确认和保障土地承包经营权的可继承性,是增加农民财产性收入、切实保障农民财产权利的需要,是充分释放土地中蕴含的财产价值的需要,也是缩小城乡发展差距、实现城乡融合发展的需要。具体而言,土地承包经营权的可继承性根据在于:(1)符合土地承包经营权的本质属性。《物权法》已经确认土地承包经营权是独立的用益物权类型,而用益物权作为财产权的一种,具有流通性乃其本质属性使然。(2)有利于克服现有法律制度和规范体系之间的抵牾。对农民享有的三大财产权利,在可继承性方面不应当区别对待,应当平等地确认土地承包经营权也具有可继承性。(3)有利于建构起丰满的土地承包经营权的权能体系。从土地承包经营权自身权能的丰富和完善的角度分析,也应当赋予土地承包经营权继承权能。(4)可以给农民更加稳定的财产权预期,实现“有恒产者有恒心”的价值追求。(5)土地承包经营权取得上的身份性并不代表其流转、继承时也具有身份性。民事权利取得与民事权利移转是两个不同的法律事实,适用不同的规范调整。财产权取得上的身份性不应当成为其流转性、继承性方面的限制的正当性理由。否则,势必会影响所取得的财产权的权能和价值受到限制和贬损。(6)有利于实现农地的经济绩效。财产权制度的设计应当充分考虑到其经济绩效及其可能产生的激励机制。此外,对土地承包经营权可继承性的可能负面效果也不必过于担心。主要理由在于:首先,继承取得的是土地承包经营权,其性质上是用益物权,是在一定期限内存在的物权,当土地承包经营权到期时,农民集体可以依法或者依承包合同收回土地。其次,继承人通过继承取得土地承包经营权后同样受到土地用途管制的约束,不得任意改变土地用途。再次,随着乡村振兴战略的推进,城乡融合发展步伐的加快,农村社会保障体系的健全,土地承包经营权所担负的社会保障功能正在逐步分解和淡化,土地承包经营权的财产权功能必将得到更加充分的释放。

(二) “三权分置”下土地承包经营权的可继承性

目前,农地“三权分置”改革已经进入全面推进阶段。首先应当廓清的一个基本问题是:推行 “三权分置”改革并不意味着“两权分离”的彻底消失。“三权分置”和“两权分离”应当是并行之关系,即便是在国家全面推进“三权分置”政策的背景下,“两权分离”的情形仍旧将会在较长时期内、较大范围内存在。即便是推进“三权分置”改革,土地承包经营权继承问题仍旧存在,探讨土地承包经营权继承问题仍有必要性。相较于“两权分离”状态,“三权分置”下的农地权利体系与结构都发生了变化。在“三权分置”政策背景下,土地承包经营权分置为承包权和经营权,土地承包经营权的继承问题就转变为:承包权能否继承?经营权能否继承?在“三权分置”的情况下,土地经营权已经变成了一个没有身份属性的财产权利,对其可继承性问题学界几无异议。“在承包权与经营权分置场合,由于经营权的取得主体不限于农户,同时该权利脱离了身份属性的限制,完全可以作为继承权的客体。”但是,对于承包权是否可以继承则存在不少争议,主要存在如下观点:其一,肯定说,认为应当赋予承包权继承权能,理由是权利取得的身份性和权利的流转性是两回事,在城乡二元户籍制度取消的背景之下,肯定承包权的可继承性是对承包权权能的丰富,是对农民财产的更大保护;允许土地承包经营权继承会增加承包权的权能,彰显承包权人保留承包权的重要性。其二,否定说,认为农户承包权承担着社会保障和非财产性功能,其继承性应当予以否认。其三,分阶段对待说,认为承包权能否继承应当分阶段讨论。当前历史条件下,经营权可以流转,但承包权不能流转。当土地确权和城镇化进程基本完成、中国社会保障制度健全完善之后,土地承包权可以流转。

本文认为,理论上对承包权的可继承性存在争议的关键问题在于对承包权性质的误解,即不少学者认为“三权分置”中的承包权属于成员权,具有人身专属性。但事实上,“三权分置”中的承包权与集体成员权中的承包请求权具有本质区别。根据《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》的精神,在“三权分置”下,土地经营权和土地承包经营权属于派生关系,土地经营权是从土地承包经营权中分离出去的权利形态。经营权分离后所剩余的承包权实际上为受到经营权限制的土地承包经营权,故政策文件中的承包权本质上仍属于土地承包经营权,仍属于用益物权。既然“三权分置”下的农户承包权本质仍属于用益物权,只不过是受到经营权限制的土地承包经营权,那么其当然具有可继承性。而且,在“三权分置”背景下,承认土地承包经营权(农户承包权)的可继承性,对于保障土地经营权的权益也有积极意义。土地承包经营权人死亡后,继承人通过继承取得受到土地经营权限制的土地承包权,土地经营权不因原承包人的死亡而发生任何变化。此外,确认农户承包权的可继承性还有利于保持土地经营权的稳定性,进而实现激活土地经营权的改革目标。

四、土地承包经营权继承的制度重构

(一) 明晰土地承包经营权继承的立法模式

对土地承包经营权制度进行重构,首先必须明确的是其立法模式。从目前看,土地承包经营权继承制度涉及《物权法》《农村土地承包法》《继承法》等诸部法律及司法解释。作为民事基本法,《物权法》应当进一步强化土地承包经营权的用益物权性质,强化其物权效力,丰富其权能体系,允许作为独立财产权的土地承包经营权可以依法继承;作为调整土地承包关系的专门法律,《农村土地承包法》应当对各种类型的土地承包经营权(包括“三权分置”下的承包权)的继承、土地经营权的继承作出清晰的规定。因为继承也是土地承包经营权的流转方式之一,将其置于《农村土地承包法》于体系上比较协调;《继承法》作为调整自然人财产继承的民事基本法,在土地承包经营权继承方面不应当缺位。现行《继承法》对遗产范围的规定存在严重缺陷,既没有反映农民享有的财产权利日益丰富的现实状况,又没有充分体现土地承包经营权的财产权属性,也不符合保障继承人权利的客观要求。现行《继承法》第3条从正面概括了遗产范围,但在概括规定了遗产范围之后,又作了限制性规定,不符合保护继承权的原则。而且,《继承法》完全否定了土地承包经营权的用益物权属性,不符合我国《物权法》的规定。故作为调整继承关系的民事基本法,《继承法》应当明确规定除了承包收益可以作为遗产外,土地承包经营权也可以作为遗产。此外,《继承法》还应当对土地承包经营权的具体继承方式和遗产分割方法作出明确规定。总之,民法典及单行法应当各司其职,共同建构起兼具形式理性和实质理性的土地承包经营权继承法律制度体系与规范体系。

(二) 明确集体成员是土地承包经营权的权利主体

从对现行立法(《农村土地承包法》第15条)的解释看,学者多认为土地承包经营权的权利主体是农户,司法实践也采纳该观点。认为农户是土地承包经营权的权利主体,农户往往由若干集体成员组成,当农户部分成员死亡时,作为集体成员之组织的农户仍旧存在,故仍由其他成员继续承包,不发生继承问题。对这一观点,已有学者提出了质疑。现行法针对承包经营权主体的界定多元而散乱,立法者的思维犹疑或自相矛盾可见一斑。应当采纳成员而摒弃农户来界定家庭承包地承包经营权的作为主体地位。还有学者从解释论视角出发,认为土地承包经营权的主体应解释为农村集体经济组织的成员,农户并非土地承包经营权的真正主体。本文认为,应当明确集体成员是以家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体。首先,以家庭承包方式取得的土地承包经营权的主体仅限于集体成员,土地承包经营权虽然是以农户为单位进行承包的,但这并不影响集体成员是土地承包经营权的权利主体。以家庭承包方式取得的土地承包经营权以农户为单位承包,但承包取得的权利最终还是要落到集体成员身上。事实上,家庭承包只是一种农业经营方式,与权利主体无关,集体成员才是土地承包经营权的终极权利主体。值得关注的是,《农村土地承包法修正案》在总结各地土地承包经营权确权颁证经验的基础上,明确规定土地承包经营权权属证书上应当将全部的家庭成员列入(第23条第2款),这实际上是确认了集体成员是土地承包经营权的权利主体。其次,我国《继承法》中的继承是自然人死亡时将其遗产移转他人所有的财产转移制度,即继承法中的被继承人应当是自然人。如果认为以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体是农户,这就会与《继承法》中的被继承人是自然人产生冲突,而且会得出土地承包经营权根本无法继承的结论。再次,从《民法总则》的体系定位看,农村土地承包户仍然置于自然人一章中,这说明农户的组织性非常弱,根本不足以作为一个独立的民事主体,其本质上仍然属于自然人的特殊形式。在立法中直接确认作为自然人的集体成员是以家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体,就会在很大程度上降低土地承包经营权继承的阻力。

(三) 取消继承人必须属于本集体成员的身份限制

鉴于目前土地承包经营权的取得上具有集体成员的身份性限制,立法者认为具有本集体经济组织成员身份是继承土地承包经营权的前提条件,司法实践也基本持该观点。据此,已经取得稳定的城市社会保障体系的继承人(如公务员、事业单位工作人员、国企职工等)已经不再属于集体成员,失去了集体成员的身份当然也就不能作为土地承包经营权的继承人。本文认为,这种认识和做法欠缺充分的合理性依据。特别是否定在城镇落户并纳入城镇社会保障体系的农民作为土地承包经营权继承人的观点,既不符合平等原则,又不符合公平原则。我国的城乡差距仍将在较长时期内存在,在不少地区,城乡差距甚至还相当明显。稳定的城镇社会保障在中国很多地方、在较长时期内仍然是稀缺的社会资源。现实中很多农民以及农民子弟通过刻苦读书、勤奋劳动等途径获得了稳定的城镇社会保障待遇,而确认和保障这些勤奋的农民和农民子弟通过自己的劳动所获得的正当财产权益正是宪法和法律的重要任务之一。不能因为某些劳动者在社会中通过正当劳动获得较多的财产权益或者社会保障而对其加以不当限制,因为法律已经通过税收等方式实现了财产的间接平衡。在社会主义初级阶段,立法更应当弘扬的是正向激励机制,而不是反向抑制机制。此外,上述观点也不符合党和国家有关政策中“赋予农民更多的财产权利”的基本精神。《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》等政策文件早已经明确,现阶段不得以退出“三权”作为农民进城落户的条件。因此,限制乃至剥夺已经在城市取得社会保障而不再具有集体成员身份人的“三权”,不符合党和政府的政策文件精神。况且,在作为民事基本法的《继承法》没有对继承人身份作出限制的背景下,其他法律更不应越俎代庖。

(四) 完善土地承包经营权继承的配套制度

土地承包经营权继承关系到多方主体的利益,影响到深化农村改革的效果以及农村社会稳定,为此,应当建构土地承包经营权继承的配套制度设计。一是建构继承的土地承包经营权到期后的处理制度。继承取得土地承包经营权到期后能否自动续期,即继承人通过继承取得的土地承包经营权到期后是否能够自动延续取得土地承包经营权,现有法律规范缺乏规定。本文认为,继承人通过继承取得土地承包经营权到期后并不能自动续期。首先,从用益物权的性质看,土地承包经营权虽然从性质上属于物权,但其属于定限物权、有期物权,因此,通过继承取得的土地承包经营权当然也是有期限限制的。原则上讲,肯定了土地承包经营权的可继承性,继承人也应当在其存续期限内享有权利。当土地承包经营权期限届满且未续期的情况下,土地承包经营权即消灭,这也就意味着继承人取得的土地承包经营权随之消灭。土地承包经营权消灭后,一方面,在继承人是本集体经济组织成员的情况下,继承人本身可以基于集体经济组织成员身份再次通过家庭承包方式取得土地承包经营权,也可以通过其他方式取得土地承包经营权。另一方面,在继承人不是本集体经济组织成员的情况下,根据《农村土地承包法》的有关规定,继承人此时事实上已经失去通过家庭承包方式承包集体土地的权利,而只能通过其他方式取得土地承包经营权。虽然中央政策多次申明要保持土地承包关系稳定并长久不变,但是,继承人通过继承取得的土地承包经营权无论是在期限上还是在到期后的再次取得上,均不应当优于本集体经济组织的其他成员。其次,从坚持农村土地集体所有权的根本地位考虑,继承取得的土地承包经营权到期后也不应当自动续期。农民集体是集体土地的所有权主体,其对集体土地享有发包权能,发包权能是集体土地所有权的核心权能之一。故继承人取得的土地承包经营权到期后,继承人的权利原则上即宣告终止,至于是否能够续期关键要看农民集体如何行使其发包权。再次,从利益平衡的角度考虑,继承取得的土地承包经营权到期后也不应当自动续期。肯定家庭承包方式取得的土地承包经营权的可继承性已经充分考虑了继承人的利益,而且继承人在土地承包经营权的期限内还可以对土地经营权进行依法流转。土地承包经营权继承制度的设计同样必须充分考虑农民集体的意志和利益以及其他集体成员利益。农民集体是集体土地的所有权人,集体土地上存在的他物权到期后,究竟是否应当续期,应当在充分尊重农民集体意志和利益的基础上做出取舍,而不能单纯地从继承人的私权保护角度考虑问题。

二是明确土地承包经营权继承的遗产分割方法。本文认为,在土地承包经营权继承过程中,对土地承包经营权的分割方法应当考虑如下因素:其一,应当遵守继承人的意思自治。对继承人意志应当给予充分尊重,首先应当由各个继承人协商确定遗产分割方法。其二,应当有利于发挥土地的使用价值,尽可能防止或减少土地碎片化。其三,应当严格遵守国家的土地用途管制。在土地承包经营权继承过程中,遗产分割方法的设计同样应当遵守土地的用途管制等法律规范。其四,遗产分割方法还应当有利于开展农业生产经营。综合衡量上述因素,土地承包经营权继承的遗产分割方法,应当结合具体情况采用如下方法:其一,在裁判分割的情况下,原则上不应当采用实物分割的方法,即对被继承人的土地承包经营权再分割成若干部分,这将会进一步加剧土地碎片化,增加规模经营的难度,难以提升农业科技化水平。但在协议分割的情况下,若继承人明确表示愿意实物分割的,原则上应当尊重继承人的意思。其二,如果继承人都不愿意取得土地承包经营权的,可以将土地承包经营权流转,对流转所得价款进行变价分割。其三,如果部分继承人愿意取得土地承包经营权的,可以采取对其他继承人进行折价补偿的方法进行分割。

三是建立和完善继承人取得的土地承包经营权有偿退出制度。继承人没有能力从事农业生产经营或不愿意从事农业生产经营时,又不愿意对经营权进行流转的,可通过建立土地承包经营权有偿退出制度,为继承人提供一个选择。这可以起到既不损害继承人权益的目的,又可以起到使土地经营权再次回到农民集体手中的效果。

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